企業并購中的知識產權收購問題

　　摘要：企業并購是一項重要的資本運營方式，它對提升企業核心競爭力有著重要意義。在企業并購過程中通常要涉及到知識產權問題，知識產權已經成為眾多公司發起并購的重要動因。鑒于知識產權的特殊性，其權屬與價值常被忽視，因此解決好目標企業知識產權的盡職調查、價值評估以及并購后知識產權的整合是順利完成企業并購的重要保障。

　　企業并購中通常要涉及到知識產權問題, 因為被并購的企業(目標企業)的知識產權和企業其他資產一樣會被轉移到并購企業手中, 而對并購企業而言, 并購的動機有可能是以知識產權為目標的，特別是以知識產權立足的目標企業(如高新技術企業)來說, 企業并購在一定程度上是為知識產權投資，這在近些年來的跨國集團之間的并購案中不斷體現出來。今年，美國司法部批準了谷歌125億美元收購摩托羅拉移動的交易，這是近10年來無線設備行業數額最大的一筆并購，也創下了谷歌收購金額的最高紀錄。谷歌將憑借摩托羅拉移動的1.7萬項專利和7500項正在申請的專利，打造一張堅實的專利盾牌，對抗微軟和蘋果的攻擊。隨著技術革新步伐的加速, 企業在全球經濟中尋找相對優勢的需要日益密切,知識產權將在經濟生活中的各個領域對企業并購發揮更大的作用。

　　一般來說，企業并購要經歷并購調查、價值評估、談判簽約和接管整合等四個階段。知識產權的相關問題主要體現在調查階段對目標企業知識產權類型與法律狀態的調查，評估階段對知識產權價值的評估以及整合階段對知識產權保護體系的整合，所以本文將主要從這幾方面來進行探討。

知識產權收購流程

　　一、知識產權收購目標企業知識產權的調查

　　為了提高并購的成功率，并購前對目標企業的盡職調查尤為重要，如果稍有疏忽則會造成日后諸多糾紛，為了避免和減少并購的風險，就要對目標企業做好充分的盡職調查。就專利而言，并購企業需要了解目標企業的專利技術與自己產品的適用性與兼容性，通過專利文獻檢索目標企業專利技術現狀和在同行業競爭者中的地位;就商標而言，需要評估目標企業的商標形象與品牌資產價值，以決定并購后目標企業商標的走向，進而在并購整合時制定新的商標戰略。就著作權而言，需要查清目標企業現有著作權的情況，包括許可、轉讓等利用情況。目標企業是軟件類型的高科技企業，著作權調查尤為重要。

　　需要注意的是，對于目標企業，由于企業并購存在諸多不確定因素，因此目標企業與進行調查的收購方簽訂保密協議是非常有必要的。同時與律師、專利代理人簽訂知識產權公開日程表，明確如何有步驟有主次地逐步公開。如果目標企業一開始就將所有的知識產權公開，特別是核心技術秘密資料向收購方公開，一旦并購計劃不能落實，將對目標企業帶來無法估量的損失。

　　(一)調查的范圍

　　調查目標企業的知識產權包括：專利、商標、商號、企業名稱、著作權、商業秘密、布圖設計、原產地名稱保護、植物新品種的新品種權、與企業相關的企業域名、掌握核心技術的技術骨干、企業投資部分的知識產權。

　　在涉及知識產權的企業并購中，目標企業的知識產權權屬是調查重點。這是因為,目標企業的知識產權一旦存在權屬爭議或者知識產權處于不穩定狀況,將對并購企業產生不可估量的后果。換言之, 并購企業特別是以知識產權為目標的并購,需要確保目標企業的知識產權不存在瑕疵。如果目標企業的知識產權與第三方存在爭議,則會影響并購目標的實現。為了保障企業并購目標的實現, 并購企業一方面需要對目標企業的知識產權問題進行必要的調查, 另一方面則可以向目標企業提出對知識產權真實性和無爭議性的保障,并納入并購協議中, 以保證在日后發生糾紛時處于有利地位。

　　1.權屬確定。在審查知識產權權屬時，需要查看目標企業的下列材料：企業的基本信息，包括企業的經營范圍、主要產品和商業運作模式;企業知識產權登記清單，包括目標企業所有、與他人共有以及僅有使用權的專利、商標、著作權等權利證書、使用許可證、相關合同等法律文件;正在申請的知識產權清單;過去或者現在發生的知識產權訴訟、仲裁的法律文書以及行政機關的相關文書;目標企業內部的知識產權規章制度;與知識產權相關的股東會(大會)決議、董事會決議、重要會議的記錄;目標企業知識產權管理部門人員的名單、聘請的中介機構的名單及委托合同。

　　在調查知識產權的權屬時，不僅要考察權利證書上的登記狀況、權屬關系，還要調查權利的期限、可能存在的風險、有無第三人侵權、權利保護的范圍。企業如果有多項準備申請的專利、商標，還需要審查相關信息。對于合作開發與員工職務行為，要審查相關合同條款。

　　2.合同風險確定。收購方要對目標企業與第三方簽訂的與知識產權相關的合同，如轉讓合同、許可合同、委托合同、共同開發合同、雇傭合同、顧問合同、保密合同等進行審查，考察有無對目標企業不利的條款，收購行為對合同的影響。需要注意的是，投資及并購行為對一些知識產權權利可能產生的影響，尤其是對許可協議可能產生的影響。常見的情形有，收購導致觸發控制權變更條款，從而可能影響協議的效力;或者協議原有的一些條款可能造成收購主體未來業務經營的妨礙。出現上述情形時，收購方應事先與合同向對方進行溝通，取得對方書面同意。

　　(二)知識產權收購調查的步驟

　　1.簽訂并購意向書。收購方與目標企業簽訂意向書，雙方對交易達成初步的意向，意向書應有排他性條款和保密條款。排他條款旨在約定雙方在談判過程中，目標企業應不得與第三方進行與本交易相關的談判，這有利于保護收購方的利益;保密條款約定收購方及其顧問應對在盡職調查中所獲取的目標企業的信息予以保密，包括技術秘密，財務信息等。

　　2.確定調查清單。收購方的律師向目標企業寄發一份盡職調查文件清單或者是調查問卷，由目標企業按照清單準備文件，以及按照問卷提供書面的陳述;在文件準備完畢之后，收購方的律師會到目標企業查閱按照清單準備的文件。如果律師發現有需要另行準備的文件，律師通常會準備一份或多份補充盡職調查清單。除了查閱文件之外，律師應與目標企業管理人員進行座談，對其審閱文件不明白的地方向管理人員提出問題;另外律師還會通過政府機關，如工商局、國土資源局、版權機關、知識產權管理機關等公開渠道對目標企業提供的文件進行核查，對公司申請的專利、商標等進行核實，必要時，調查律師到目標公司的供應商、顧客處查詢。

　　3.形成盡職調查報告。在查閱完目標企業的文件以及完成政府相關部門的查詢之后，律師會形成盡職調查報告，這份報告對于收購方來說是是否進一步進行并購行為的一份重要文件，一般而言，這份報告會對公司的股權及其資產進行詳盡的描述及分析，亦會對公司簽訂的重大合同，諸如各種許可合同、使用協議進行法律分析;對于公司所面臨的知識產權訴訟，不論是現有的還是潛在的，其法律風險程度都是盡職調查報告所需要涵蓋的。

　　需要強調的是，在知識產權盡職調查中，律師要清楚客戶的收購意圖和目的，從而在交易過程中識別出與客戶收購目的緊密相關的知識產權資產，并將這些重要資產準確地納入交易框架并體現在交易文件中。如果并購對象是企業集團中的一個成員公司，則要十分關注其與控股公司及關聯公司之間是否存在知識產權資產混同的情況，并力爭在盡職調查階段厘清產權關系。

二、知識產權收購目標企業知識產權的評估

　　企業并購中的知識產權價值具有很大的不確定性，不同的并購方式、不同的知識產權類型、權利狀況、權利轉移和流動方式，都會對知識產權的估值產生一定的影響，進而對并購的股權或資產的總體價值產生影響，因而，知識產權評估對并購價值的確定有著極為重要的意義。

　　(一)影響知識產權評估的主要因素

　　知識產權是無形資產，在企業并購中涉及知識產權評估時，應謹慎考慮影響知識產權價值的法律因素與市場因素。

　　1.法律因素。進行知識產權評估時，首先要核實被評估知識產權的權利狀況以及法律效力狀況。不同類型的知識產權，在評估時要考慮的法律因素各不相同。(1)專利權考慮的法律因素有：專利權的法律狀況、權利狀況與保護范圍;專利技術的先進性和獨創性;專利保護的時間性和地域性;專利權的風險。(2)商標權考慮的法律因素有：商標是否已經核準注冊、是否為馳名商標;商標注冊的保護范圍與有效期限;商標的獨占許可與排他許可;商標是否涉及訴訟以及其他爭議。(3)著作權考慮的法律因素：作品的類型、登記狀況和有效期限;著作權的收益方式與可替代性。

　　2.市場因素。知識產權的價值大小終究由市場來決定，過去、現在和將來相關的市場情況對評估知識產權的價值都會產生重要影響。評估時應重點關注下列因素：(1)過去交易情況。在給知識產權評估的時候，要對其過去的評估情況和過去交易的情況進行了解。收購方應查看相關知識產權的評估報告、質押協議、轉讓協議、許可使用協議等，關注評估價值和交易金額。(2)知識產權的現狀。在對知識產權評估時，收購方應進行必要的市場調查，考察近期類似知識產權的市場價格、交易等有關信息。關注類似知識產權的市場價格、交易情況、供求關系等信息。 (3)知識產權的前景。待估知識產權的市場前景也是評估過程中的一個重要因素。 (4)所處市場的廣度及開發情況。超額收益都是隨著生產或者應用規模的增加而增長的，這種規模的上限受到市場廣度和市場開發情況的限制。評估人員的預測不能超出市場的廣度，也不能忽視市場發育情況。

　　(二)知識產權評估的基本方法

　　知識產權評估時應考慮的因素較多，目前對知識產權價值的評估方法主要是運用國際通行的評估方法，即成本法、市場法和收益法。

　　1.成本法。成本法通過統計研發成本來確定知識產權的價值。成本法包括兩種不同的方法：(1)再生產成本(Reproduction Cost)和(2)重置成本(Replacement Cost)。“再生產成本”是指再生產一個相同的資產的支出。這種方法適用于涉訴的有爭議的特定無形資產。而“重置成本”是指研發一個相同用途資產的必須支出，這種方法適用于談判之前確定目標知識產權的價值。

　　2.市場法。市場法指按照市場現行的可比較的相同或相似資產的交易價格作為標準以確定知識產權價格的一種方法。由于參照物的價格產生于充分發達的無形資產交易市場，買賣雙方在自愿、公平、謹慎的條件下成交的價格，這種方法要求有一個發育完善的資產市場，而且用于被評估資產的參照物及其技術指標參數等資料是可搜集的。鑒于國內目前尚缺乏完善的知識產權交易市場，缺少適當的參照物及必要數據，因而應用市場法來評估知識產權的價值受到很大限制。

　　3.收益法。收益法關注的是知識產權未來收益的能力，將資產的未來預期收益的折現值作為資產價值。使用收益方法時需要特別關注五個因素：(1)與知識產權的利用相關的收益;(2)既定收益的預期增長特征;(3)收益的預期存續期間;(4)與收益評估相關的風險;(5)可歸因于待估知識產權的收益比例。

　　(三)知識產權評估方法的應用

　　在進行知識產權資產價值評估時，根據專利、商標和版權的特性，對于上述三種基本評估方法進行綜合考慮。

　　1.專利的評估。根據成本法，與獲得專利相關的成本決定專利的價值，這些成本包括研發成本，也包括獲得專利的成本。成本方法為專利的價值設定了一個最低限制，專利所有人出售專利時通常希望至少能夠收回對專利的投資，但是，成本并不等于專利創造收益的能力。因此，成本法并不能決定專利的經濟價值，還應參考影響專利收益價值的因素，包括專利的壽命、替代產品、設計回避、權利請求的范圍、存續的期間、實施能力、無效程序審查等。

　　2.商標的評估。市場法是商標評估中最常用的方法，在只有一個商標的公司里，商標價值是由公司的資本市場價值(股票價格×股票數量)減去有形資產以及其他無形資產;如果公司有一個以上的商標，那么可以按比例計算出每個商標在總資產中的份額。用市場法評估商標價值時應主要依據四個要素：公司的財務價值、商標的強勢度、商標保護和商標形象。

　　3.版權的評估�？紤]到版權自身的特點，收益法的運用比較普遍，現行市價法次之，成本法運用較少。版權價值的源泉就在于它能為投資人創造經濟收益，在一項版權被認可具有合理價值時，收購方一般都有條件對版權在未來應用過程中可以產生的經濟收益做較合理的預測。

　　正如前文所述成本方法、收益方法與市場方法是知識產權資產評估中的三種基本方法，但在知識產權資產評估中，很少單獨采用某一種方法，更多的是采用一種綜合的思路。

三、知識產權收購與企業現有知識產權的整合

　　企業并購是個系統工程，交易完成并不意味著并購成功，一旦收購過來的知識產權消化不良，將會導致盤根錯節的各類問題。企業并購整合過程中面臨重要挑戰是如何保留和整合原有人才。企業并購實現后，知識產權數量增加，知識產權產品體系也得到壯大，但是如果缺乏有效的規劃和整合，不僅會增加企業維持知識產權的成本，甚至會導致企業貽誤商機，從而喪失最初并購的目的和優勢。

　　(一)專利整合

　　1.研發團隊的整合。如聯想并購IBM全球PC業務之后，把全球的專利放在了一個研發的大團隊之下。首先這個團隊直接向公司CEO和董事會匯報，級別上非常高。第二，保持研發團隊相對獨立。聯想并購后保持著美國團隊和日本團隊的相對獨立性。他們自己做預算，自己提相應的研發方向。這是保持它的品牌以及它的運作獨立性的一個很重要的方面。應當看到，專利團隊整合比技術整合困難。首先，對于由工程師、專利代理人管理的專利，他們對相應的布局了解得更多，團隊的整合往往比技術還要慢。其次，中國企業并購國外企業，中國專利代理人的國際化水平相對比較低，這是需要很長時間逐步打造，因此，大部分的并購企業最后都是相對比較獨立的團隊在管理。

　　2.專利技術的整合。并購方和目標企業大多屬于同一行業，這樣在專利產品的構成上大都會存在交叉或者重疊現象，并購后權利主體得到了統一，維持多余的專利已屬多余，這就要求企業依據盡職調查報告，并結合企業的現狀及今后的發展戰略，對企業專利進行科學的整合。通過對企業所有專利的比較分析，制定本企業統一的專利保護體系，剔除對企業發展意義不大、專利年限行將屆滿的專利，為企業節約知識產權的管理成本。

　　(二)商標整合

　　企業并購完成后根據品牌戰略需要對商標進行篩選，一方面對不再需要的商標進行注銷，從而節約商標管理的費用;另一方需要對產品的市場定位和市場潛力重新評估，從而決定是否對原有品牌進行重新定位。

　　1. 品牌替換，使用優勢商標。收購方有時選擇冷凍目標企業的品牌，目的是將競爭對手消滅。當強勢企業力圖消滅弱勢企業時，常用的就是 “把品牌吃掉”的戰略模式。上世紀末，我國軟飲料市場上演的“水淹七軍”現象便是可口可樂與百事可樂為了占領中國市場而將四川的天府可樂、北京的北冰洋、上海的正廣和等七個本土品牌收歸旗下。這些企業的市場渠道、銷售人員為“兩樂”在自己的銷售網絡建設上能夠便利和迅速地發展。品牌替換有時也是不得已而為之，因為企業難以同時運作多個品牌。像寶潔這樣在同類產品的多個品牌之間游刃有余的行業霸主畢竟只是少數。因為塑造和維護過多的品牌，必將增加品牌的傳播費用和其它運營成本，一旦品牌的盈利能力下降，便會成為企業負擔。

　　2.品牌保留，收購方作為股東和品牌的擔保者。收購方利用自身的品牌優勢給目標企業的品牌增添了優勢和可信度，目標企業的品牌地位將會提高。有強大的合作者在背后支持，顧客覺得更加放心。歐萊雅收購小護士后，小護士商標繼續使用，其對小護士品牌的保護不僅因為該品牌在追求自然美的年輕消費者中擁有極高的市場認知度，還在于它多年來積累的遍布全國三四級縣市的逾10萬家銷售渠道。同時，歐萊雅也通過卡尼爾研究中心，從技術上為小護士品牌注入新的活力。

　　最后需要注意的是，收購方與目標企業簽訂并購協議后，收購方要考慮完成移交和轉讓知識產權的時間問題。目前我國完成一個注冊商標的轉讓手續需要6-8個月，完成一個專利或專利申請的轉讓手續需要1-2個月時間。并購交易雙方需要考慮在轉讓過渡期內，如何約定雙方的權利和義務，確保在此期間內能夠順利享受和執行該等知識產權。